Update Letter Nr. 154

30. März 2024 

English

In attachment (summary) proceedings with an international angle, the proof of foreign law is regularly at issue. In particular, whether and how the creditor has to prove the elements of foreign law with regard to the attachment claim and the debtor with regard to the objections under foreign law. In a decision of  23 January 2024 (ZR 2024 No. 9, PS230212), the Zurich High Court decided by when evidence pertaining to foreign law can be introduced in the attachment proceedings (closing of the proceedings).

This topic is rooted in Article 16 (1) SPILA. According to this provision, the court, in principle, has to determine the content of the applicable foreign law must, on its own initiative (ex officio), requiring cooperation from the parties and permitting the allocation of the burden of proof the parties in pecuniary disputes.

A       Attachment Claim

The decision states the following:

1.
According to the case law of the Zurich High Court, the application of Article 16 (1) SPILA  is restricted in attachment proceedings due to the urgency of the matter. The court is not obliged to determine the applicable foreign law ex officio. Rather, it is the responsibility of the parties to set out the main elements of the foreign law relevant to their respective positions, to the extent that they can reasonably be expected to do so in the circumstances of the individual case. This applies without a specific request from the court. If the creditor fails to set out the relevant elements of the applicable foreign law, despite it being possible and reasonable to do so, the application may be dismissed without further consideration (consid. 3.7.1).

2.
Likewise, if the debtor fails to establish the main elements of foreign law regarding its objections, even though it could reasonably be required to do so, the objections must generally be disregarded (consid. 3.7.1).

3.
In attachment proceedings, the submissions on the applicable law have a similar importance as the factual assertions and evidence. In certain cases, legal expert reports may (partially) have the same value as evidence. Given the consequences in the event of a failure to present the foreign law (dismissal of the application for attachment or non-consideration of the objection), it would be hardly compatible if a party could submit new statements and documents on foreign law at any time in the course of the proceedings without any restrictions. The urgency of attachment proceedings requires that the content of the relevant foreign law is proven at the earliest opportunity. In attachment proceedings, the parties should not withhold available information and documents on foreign law to present it at a later stage, since this could considerably delay the proceedings (consid. 3.7.4).

4.
In this respect, it is justified to apply the time limits for the submission of facts in the attachment proceedings (Article 229(1)(a) CPC; for the appeal proceedings see consid 2.2) at least by analogy to the proof of foreign law (consid. 3.7.4).

5.
It should also be reiterated that no high requirements apply to the presentation of this evidence in summary proceedings. It is sufficient if the relevant legal bases are made plausible (consid. 3.7.4).

6.
According to the case law of the Federal Supreme Court, the proceedings are generally closed in summary proceedings after each party has made a single submission, unless the court (exceptionally) orders a second exchange of written submissions or an oral hearing. In the latter two cases, new facts are admissible without restriction in the second exchange of written submissions (or at the beginning of the hearing). After the exchange of submissions or after the opportunity to make oral submissions at the hearing, new facts can only be submitted under the strict conditions of Article 229(1) CPC (consid. 3.8.1).

B       Assets of the Debtor (Piercing of the Veil)

The decision of the Zurich High Court of 23 January 2024 concerns the prima facie evidence of a set-off defence against an attachment claim. The decision does not address the question of whether the statements of the Zurich High Court on the (mandatory) proof of foreign law also apply to the prima facie evidence of "assets of the debtor" in the event of enforcement proceedings against third parties. The Zurich High Court discusses this issue as follows (OG ZH, 18.10.2018, PS180184, consid. 2.3; see arrestpraxis.ch update 112):

1.
In principle, the piercing of the veil is a tool created by the courts, and if a statutory provision exists, it must leave a wide scope for interpretation. The assessment under foreign law, namely English law or the law of the British Virgin Islands, is therefore difficult. Although the creditor is domiciled in the British Virgin Islands and familiar with its law, it is justified to apply Swiss law directly in the attachment proceedings in view of the urgency and in the absence of a prima facie evidence of the foreign right on the piercing of the veil. Due to the urgency, the circumstances in the attachment proceedings are not directly comparable to those in the proceedings to remove the debtor's objection against the summons to pay.

2
The existing case law remains unchanged.

C       Summary

1.
Foreign law relevant to the attachment claim has to be proven prior to the closing of the proceedings, adhering to the (strict) rules on the introduction of new fact .

2.
It is not mandatory to proof the piercing of the veil (prima facie evidence of assets of third parties) under foreign law.

3
The Zurich High Court emphasizes that the requirements for proving foreign law in summary proceedings are not stringent. It suffices to make the relevant legal principles and the main elements credible.

4.
A treat for German linguists: The Zurich High Court – along with a few authors - writes "Arrestierung" of assets in correct German language and not (any longer) "Verarrestierung".

The judgement can be accessed here:

Judgement of the Zurich High Court of 23.1.2024
Judgements on foreign law

 

German

In arrestrechtlichen (summarischen) Verfahren mit internationalem Bezug stellt sich regelmässig die Frage, ob und wie das ausländische Recht vom Arrestgläubiger in Bezug auf die anspruchsbegründenden Elemente und vom Arrestschuldner in Bezug auf die Einwendungen nachgewiesen werden muss. Das Obergericht Zürich hat in einem Urteil vom 23. Januar 2024 (ZR 2024 Nr. 9, PS230212) entschieden, bis wann derartige Nachweise in den Prozess eingeführt werden können (Aktenschluss).

Hintergrund der Thematik ist Art. 16 Abs. 1 IPRG, wonach der Inhalt des anwendbaren ausländischen Rechts grundsätzlich von Amtes wegen festzustellen ist, wozu die Mitwirkung der Parteien verlangt und bei vermögensrechtlichen Ansprüchen der Nachweis den Parteien überbunden werden kann.

A      Arrestforderung

Im Urteil heisst es dazu:

1.
Nach der Praxis der Kammer des Obergerichtes ist Art. 16 Abs. 1 IPRG im Arrestverfahren aufgrund der Dringlichkeit allerdings insofern eingeschränkt, als grundsätzlich keine Pflicht des Gerichts besteht, das anwendbare ausländische Recht von Amtes wegen festzustellen. Vielmehr obliegt es den Parteien, auch ohne richterliche Aufforderung das für den jeweiligen Standpunkt relevante ausländische Recht in seinen Grundzügen darzutun, und zwar so weit, als es ihnen nach den Umständen des Einzelfalls zugemutet werden kann. Unterlässt es die Arrestgläubigerin in ihrem Gesuch, das anwendbare ausländische Recht hinsichtlich der anspruchsbegründenden Elemente darzutun, obschon ihr dies möglich und zumutbar gewesen wäre, so ist das Gesuch grundsätzlich ohne Weiterungen abzuweisen (E. 3.7.1).

2.
Unterlässt es umgekehrt die Arrestschuldnerin, ausländisches Recht hinsichtlich der von ihr geltend gemachten Einwendungen glaubhaft zu machen, obschon dies von ihr vernünftigerweise verlangt werden könnte, so müssen die Einwendungen in der Regel unbeachtlich bleiben (E. 3.7.1).

3.
Im Arrestverfahren kommt den Vorbringen zum anwendbaren Recht nach der vorstehend wiedergegebenen Praxis der Kammer des Obergerichtes ... eine ähnliche Bedeutung zu wie den Tatsachenbehauptungen und den dazugehörigen Beweismitteln (... wonach Rechtsgutachten in bestimmten Fällen zumindest teilweise der Charakter eines Beweismittels zukomme). Mit den beschriebenen Konsequenzen im Falle unterlassener Darlegung ausländischen Rechts (Abweisung des Arrestgesuchs ohne Weiterungen bzw. Nichtberücksichtigung der Einwendung) würde es sich kaum vertragen, wenn eine Partei im Verlauf des Verfahrens jederzeit (allenfalls auch erst vor der Rechtsmittelinstanz) unbegrenzt und voraussetzungslos neue Ausführungen und Unterlagen zum ausländischen Recht vorbringen könnte. Die besondere Dringlichkeit des Arrestverfahrens gebietet es, dass der Inhalt des relevanten ausländischen Rechts nach Möglichkeit bereits bei erster Gelegenheit nachgewiesen wird. Angesichts der besonderen Ausgangslage im Arrestverfahren sollen die Parteien verfügbare Informationen und Unterlagen zum ausländischen Recht nicht zurückhalten und erst nachträglich vorbringen können, zumal dadurch der Gang des Verfahrens erheblich verzögert werden könnte (E. 3.7.4).

4.
Insofern rechtfertigt es sich, die zeitlichen Schranken für das Vorbringen von Tatsachen im Arrestverfahren (Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO; für das Rechtsmittelverfahren vgl. Erw. 2.2) zumindest analog auch auf den Nachweis ausländischen Rechts anzuwenden (E. 3.7.4).

5.
Es ist zudem nochmals daran zu erinnern, dass an diesen Nachweis im summarischen Verfahren keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Es genügt, wenn die relevanten Rechtsgrundlagen in ihren Grundzügen glaubhaft gemacht werden (E. 3.7.4).

6.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung tritt der Aktenschluss im summarischen Verfahren grundsätzlich nach einmaliger Äusserung jeder Partei ein, es sei denn das Gericht ordnet (ausnahmsweise) einen zweiten Schriftenwechsel oder eine mündliche Hauptverhandlung an. In den beiden letztgenannten Fällen sind auch im zweiten Schriftenwechsel (oder zu Beginn der Hauptverhandlung) noch unbeschränkt Noven zulässig. Nach dem Schriftenwechsel oder nach der unbeschränkten Äusserungsmöglichkeit an der Verhandlung können Noven nur noch unter den engen Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden (E. 3.8.1).

B      Vermögenswerte des Arrestschuldners (Durchgriff)

Das Urteil des Obergerichtes Zürich vom 23. Januar 2024 betrifft die Glaubhaftmachung einer Verrechnungseinrede gegen die Arrestforderung. Nicht adressiert wird im Urteil die Frage, ob die Ausführungen des Obergerichtes Zürich zum (zwingenden) Nachweis des ausländischen Rechts auch für die Glaubhaftmachung von „Vermögenswerten des Arrestschuldners“ bei einem vollstreckungsrechtlichen Durchgriff auf Dritte gelten.
Das Obergericht Zürich schreibt zu dieser Thematik (OG ZH, 18.10.2018, PS180184, E. 2.3; vgl. arrestpraxis.ch update 112):

1.
Der Durchgriff ist in der Regel ein durch die Gerichte geschaffenes Institut, und wenn eine gesetzliche Regelung besteht, muss diese einen grossen Auslegungsspielraum offenlassen. ... Die Beurteilung nach ausländischem Recht, namentlich nach englischem Recht oder nach dem Recht der British Virgin Islands, ist deshalb schwierig. Obwohl der Gesuchstellerin das Recht der British Virgin Islands, wo sie ihren Sitz hat, nahesteht, rechtfertigt es sich, im vorliegenden Arrestbewilligungsverfahren angesichts der zeitlichen Dringlichkeit ohne Glaubhaftmachung des ausländischen Durchgriffsrechts direkt das schweizerische Recht anzuwenden. Bezüglich der Dringlichkeit sind die Verhältnisse beim Arrest mit denen bei der Rechtsöffnung nur beschränkt vergleichbar.

2.
An dieser Rechtsprechung ändert sich nichts.

C      Zusammenfassung

1.
Für den Nachweis des ausländischen Rechts in Bezug auf die Arrestforderung gilt der Aktenschluss und damit die (strenge) Regelung des Novenrechts.

2.
Ein Durchgriff (Glaubhaftmachung von arrestierbaren Vermögenswerten von Dritten) muss nicht zwingend gemäss ausländischem Recht nachgewiesen werden.

3.
Das Obergericht Zürich betont: Für den Nachweis des ausländischen Rechts im summarischen Verfahren sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, wenn die relevanten Rechtsgrundlagen in ihren Grundzügen glaubhaft gemacht werden

4.
Erfreulich für Germanisten: Das Obergericht Zürich schreibt - wie einige wenige Autoren - in deutscher korrekter Sprache von "Arrestierung" von Vermögenswerten und nicht (mehr) von "Verarrestierung".

Das Urteil kann abgerufen werden:

Urteil Obergericht Zürich vom 23.1.2024
Urteile zum ausländischen Recht

 

Zitiervorschlag: Felix C. Meier-Dieterle, www.arrestpraxis.ch - update 154 / 30.3.2024